Entrevista Juan Antonio Frago Amada, Fiscal de delitos económicos
C.N. Fiscal de delitos económicos. Editor del blog En ocasiones veo reos, con más de un millón de visitas.
Desde su posición de Fiscal, ¿qué opina de la situación actual de la aplicación del artículo 31 bis del Código Penal?
Desde un punto de vista práctico, estoy encontrando mucha resistencia a la aplicación: ni las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad proceden a investigar a las personas jurídicas, ni administraciones relevantes como la AEAT o la TGSS lo piden, y no es frecuente encontrar peticiones de fiscales o decisiones judiciales donde se acuerde investigar a personas jurídicas. La excepción es el ámbito de la Audiencia Nacional y las tres fiscalías que la rodean (Antidroga, Anticorrupción y la de la Audiencia Nacional). Sólo esto explica por qué hay tan pocas sentencias, teniendo en cuenta que la regulación es de 2010.
Hemos visto en su blog muchos comentarios sobre temas relacionados con la responsabilidad penal de las personas jurídicas de las empresas. ¿Hasta qué punto considera que es un tema relevante?
No obstante lo dicho en la respuesta anterior, desde la abogacía se está desarrollando un gran interés por la materia, tanto en la perspectiva mercantil como en la penal. Además, hay un factor aún más decisivo, y es que las empresas anglosajonas y cada vez más las españolas punteras exigen a sus proveedores que, a su vez, tengan adoptados protocolos de cumplimiento normativo eficientes. El que seas descartado por el simple hecho de carecer de los planes, te resta competitividad. Se acaba haciendo bueno el dicho de Plutarco de que no solo hay que ser santo sino parecerlo.
La nueva regulación operada tras la reforma de 2015 no es para tomársela a la ligera por el empresariado. Se incluyen modalidades imprudentes, como las relativas a delitos medioambientales, contra la salud pública (alimentos, bebidas, productos médicos y veterinarios, dopaje deportivo, etc.), insolvencias punibles, blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. Hay más de veinte delitos que se pueden cometer de manera dolosa o intencional y no es necesario que el empresario sea el autor, sino que cabe que un simple empleado, culpable del delito en beneficio de la empresa, aunque este beneficio sea indirecto, pueda comprometerla.
En su opinión, las recientes Sentencias del Supremo relacionadas con la responsabilidad de las personas jurídicas ¿Resuelven las dudas de las empresas en este sentido, las previenen, deben prepararse?
No. Las cinco sentencias dictadas hasta la fecha resuelven problemas de índole procesal. La única que ratifica una condena, la de pleno de 29-II-2016 hace referencia a un asunto de drogas, lo cual es tanto como el ámbito de la marginalidad empresarial. Hacen falta aún sentencias del día a día empresarial y, a ser posible, que den criterios sobre los requisitos de los planes de cumplimiento.
El sector empresarial español, ¿se lo está tomando en serio? ¿Cuál es la relación de la empresa española respecto a la de otros lugares?
Se está intentando hacer labor de adoctrinamiento desde algunas Cámaras de Comercio, escuelas de negocios y asimilables, pero lo cierto es que en lo que me encuentro en la práctica, de las más de veinte empresas imputadas en asuntos míos, ninguna tiene nada parecido a un plan de cumplimiento, oficial de cumplimiento, etc. Y, en varias, estoy hablando de pleitos que superan los cinco millones de euros.
Aunque es muy pronto, ya que se ha publicado hace pocos días, ¿qué opinión le merece la norma ISO 37001 u otras normas para el diseño de los sistemas de prevención?
A falta de una mayor profundización, la ISO 37001 es muy interesante porque permite homogeneizar a nivel mundial conductas antisoborno, tanto en el sector público como en el más olvidado sector privado, y, añadidamente, permite certificar por empresas especializadas que efectivamente se han implementado correctamente los protocolos. Creo que es un paso positivo, además para ganar así en seguridad jurídica.
En la circular de la Fiscalía General de principios de este año, sobre el ART 31 del código penal, la Fiscal General considera que el modelo de atribución de responsabilidad a la persona jurídica no ha cambiado sustancialmente. ¿Cómo se sustancia con estas consideraciones una figura como el compliance en el seno de la empresa?
Con todos los respetos, y ya he escrito sobre el particular, la Circular en ese punto incurre en un claro error, que la sentencia del Tribunal Supremo de 29-II-2016 ya advierte, por lo demás siguiendo el preámbulo de la LO 1/2015: la Circular señala que estamos ante un sistema vicarial, mientras que la Ley y el Supremo claramente dicen lo contrario (principio de autonomía de las responsabilidades).
Finalmente, ¿cuál considera que va a ser la evolución en nuestro país del concepto compliance, dada nuestra idiosincrasia?
Como he adelantado en otra respuesta, el compliance se acabará imponiendo por el simple factor competitivo: si no tienes planes de cumplimiento eficientes y previos, cuando una gran empresa busque suministradores, la simple ausencia de dichos planes la elimina de la pugna. Además, esto no debe verse como una especie de nuevo impuesto indirecto: las empresas deben profesionalizarse, dado que la vida cada vez está más tecnificada en todos sus aspectos y la empresa no puede quedarse atrás, habida cuenta también de la propia evolución de las democracias, exigente de un compromiso ético cada vez mayor, que, por cierto, no excluye al mundo corporativo.
