La responsabilidad penal del Administrador por no implantar un sistema de gestión COMPLIANCE. VIDEO

CN /JC Bajo. Una de las preguntas habituales de los directivos de las empresas es si el sistema de gestión de cumplimiento (compliance) incluido en el artículo 31 bis es obligatorio implantarlo, siendo la respuesta negativa.

El artículo 31 bis nos indica que la disposición de un sistema de control puede ser un eximente o atenuante de la responsabilidad penal de las empresas, pero la disposición de los sistemas de gestión no es un imperativo legal. Será decisión de la dirección de la empresa implantarlo o no. No obstante, la exigencia de responsabilidades a directivos y empresas cada día está más presente en el ámbito social. Por ello, aunque el sistema no sea obligatorio acabará implantándose en las empresas.

Por otra parte, si analizamos el artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital “Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa”.

Siguiendo la interpretación dada por los autores Sánchez Calero, F. y Sánchez-Calero Guilarte, J., no es suficiente para que el administrador incurra en responsabilidad que su actuación produzca un daño, sino que también han de exigirse otros presupuestos:




que el daño que produce su actuación sea sufrido por la propia sociedad, lo que le legitima para interponer la acción social de responsabilidad, y


el incumplimiento de las obligaciones por parte de los administradores debido a actos u omisiones contrarios a la Ley o los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.


Por otra parte, la Ley de Sociedades de Capital en su capítulo III “Los deberes de los administradores”, establece para ellos una serie de obligaciones:


Deber de diligencia debida (Art. 225)


La no discriminación empresarial (Art. 226)


Deber de lealtad (Art. 227)


Evitación de conflictos de interés (Art. 229)

En consecuencia, si la administración de una empresa no implanta un sistema de gestión compliance en la empresa el administrador podría estar incumpliendo estos preceptos ya que,


No estaría cumpliendo el precepto de diligencia debida (el apartado 3 del artículo 225 indica “En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones.”


También podríamos poner en cuestión el cumplimiento del deber de no discriminación, el apartado 1 del artículo 226 establece “el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.


Podría incumplir el deber de lealtad con la sociedad pues tal y como indica el apartado 1 del artículo 227, “Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad”., pues la no disposición del sistema estaría perjudicando los intereses de la emrpesa en caso de delito.


Por último, entendiendo que el sistema de gestión compliance, uno de los aspectos que gestiona son los conflictos de interés, su no implantación, podría generar la aparición de conflictos de interés y la aplicación de lo indicado en el art. 229.

En consecuencia, nos podemos encontrar con que el administrador vea aumentada su responsabilidad como consecuencia de la no implantación de un sistema de gestión compliance.

Por otra parte, tal y como indica Nestor Aparcio en su artículo “El administrador en la era compliance” dónde analiza lo ocurrido con el Decreto Legislativo 231 italiano del cual se copia nuestro modelo en el art. 31 bis CP, la sentencia del Tribunal de Milán de 13 de febrero de 2008– condenándose al CEO-Presidente del Consejo de Administración por no haber elaborado un modelo de compliance con el siguiente argumento:

“en lo referente a la falta de adopción de un adecuado modelo organizativo, por un lado, el daño aparece como indiscutible atendiendo al pago de la sanción pactada y, por el otro, resulta igualmente indiscutible el concurso de responsabilidad del demandado que, como Consejero Delegado y Presidente del Consejo de Administración, tenía el deber de activar este órgano que, en cambio, permaneció inoperante”.

En conclusión, si los administradores no quieren asumir una mayor responsabilidad deberían implantar un sistema de gestión COMPLIANCE en su empresa, más cuando su implantación, les va a permitir disponer de un control más adecuado de su empresa independientemente de la responsabilidad penal. En consecuencia, el sistema no es una obligación para la empresa pero se va a convertir en una obligación para los administradores.

1 Sánchez Calero, F. / Sánchez-Calero Guilarte, J., Instituciones de Derecho Mercantil. Volumen I. Navarra, 2013, págs. 528 y ss.; Neila Neila, J.M. La responsabilidad de los administradores en las sociedades de capital. Madrid, 1995; Farrán Farriol, J., La responsabilidad de los administradores en la administración societaria. Barcelona, 2004;